在法定的五險一金中,，工傷保險最受企業(yè)歡迎,。原因無他，一是繳費(fèi)比例低，僅占工資總額的0.7%-1.5%,；二是賠付額度高,，工傷保險基金負(fù)擔(dān)了工傷賠付的絕大部分,。同時對1-4級傷殘職工全部由工傷保險基金負(fù)擔(dān),。盡管有這樣那樣的好處，但實(shí)務(wù)中企業(yè)在運(yùn)作工傷保險的過程中也會面臨一些風(fēng)險。對此,，筆者根據(jù)工傷保險操作風(fēng)險點(diǎn),，梳理出工傷保險的法律預(yù)防體系。
一,、工傷保險繳費(fèi)核定
工傷保險繳費(fèi)涉及三個參數(shù)：繳費(fèi)基數(shù),、繳費(fèi)費(fèi)率、待遇核算基數(shù),。
繳費(fèi)基數(shù)容易理解,，即工傷保險費(fèi)計(jì)算的基準(zhǔn)數(shù)，工傷保險費(fèi)=繳費(fèi)基數(shù)×繳費(fèi)費(fèi)率,，依據(jù)《社會保險法》第35條“用人單位應(yīng)當(dāng)按照本單位職工工資總額,，根據(jù)社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)確定的費(fèi)率繳納工傷保險”，即工傷保險的繳費(fèi)基數(shù)是用人單位職工工資總額,，具體來說就是用人單位平均工資,。
但需要注意，這個平均工資有一定的范圍限定,，平均工資應(yīng)當(dāng)在社平工資的60%-300%的區(qū)間內(nèi),，其依據(jù)如《陜西省實(shí)施工傷保險條例辦法》第7條。
同時我們還需要注意一些特殊情況下的繳費(fèi)基數(shù)核算,，如入職不滿一年發(fā)生工傷的職工，其繳費(fèi)基數(shù)有工資的,，按照實(shí)發(fā)平均工資核算,；無工資的，按照單位職工平均工資核算,。企業(yè)屬于特殊行業(yè),，如建筑、服務(wù),、礦山等行業(yè)中難以直接按照工資總額計(jì)算繳納工傷保險費(fèi)的建筑施工企業(yè),、小型服務(wù)企業(yè)、小型礦山企業(yè)等,，依據(jù)人社部《部分行業(yè)企業(yè)工傷保險費(fèi)繳納辦法》“建筑施工企業(yè)可以實(shí)行以建筑施工項(xiàng)目為單位,，按照項(xiàng)目工程總造價的一定比例，計(jì)算繳納工傷保險費(fèi)”,、“商貿(mào),、餐飲、住宿,、美容美發(fā),、洗浴以及文體娛樂等小型服務(wù)業(yè)企業(yè)以及有雇工的個體工商戶，可以按照營業(yè)面積的大小核定應(yīng)參保人數(shù)，按照所在統(tǒng)籌地區(qū)上一年度職工月平均工資的一定比例和相應(yīng)的費(fèi)率,，計(jì)算繳納工傷保險費(fèi),；也可以按照營業(yè)額的一定比例計(jì)算繳納工傷保險費(fèi)”、“小型礦山企業(yè)可以按照總產(chǎn)量,、噸礦工資含量和相應(yīng)的費(fèi)率計(jì)算繳納工傷保險費(fèi)”,。
繳費(fèi)費(fèi)率也在一定程度上影響工傷成本，各省的繳費(fèi)費(fèi)率均按照不同行業(yè)設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn),，以陜西省為例,，陜西省一類行業(yè)主要是服務(wù)業(yè)，繳費(fèi)費(fèi)率是0.7%,；二類行業(yè)主要是生產(chǎn)或商業(yè),，繳費(fèi)費(fèi)率1.0%；三類行業(yè)屬于高危行業(yè)如建筑,、裝潢,，繳費(fèi)費(fèi)率1.5%。
工傷待遇核算基數(shù)在《工傷保險條例》中被稱為“本人工資”,，即《工傷保險條例》第64條“職工因工作遭受傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費(fèi)工資”,。對于本人工資的理解，需要澄清兩個誤區(qū)：一是本人工資并非職工個人工資,，在工傷糾紛中,，職工往往以個人工資作為核算工傷待遇的標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)為工傷保險待遇存在差額,，豈不知是其計(jì)算基數(shù)存在錯誤,，忽略了本人工資為繳費(fèi)工資的屬性；二是本人工資也有一定的范圍限定,，應(yīng)當(dāng)在社平工資的60%-300%的區(qū)間內(nèi)核定本人工資,。
二、工傷保險繳費(fèi)“真空期”預(yù)防
當(dāng)前部分地區(qū)新入職員工的工傷繳納存在當(dāng)月繳費(fèi)次月生效的問題,，入職一個月也成為一段“社保真空期”,，如上述的案子發(fā)生在員工入職一個月內(nèi)，則企業(yè)的工傷保險責(zé)任亦應(yīng)由其承擔(dān),。但我們不難發(fā)現(xiàn),，入職一個月往往也是職工工傷的高發(fā)時期，職工因不熟悉操作或者單位環(huán)境極容易發(fā)生事故,，因此企業(yè)應(yīng)當(dāng)作出預(yù)防措施,，解決入職一月的工傷保險真空期。
對如何解決“工傷繳費(fèi)真空期”,，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面處理：
1,、入職與用工的分離,。《勞動合同法》第十條規(guī)定建立勞動關(guān)系的標(biāo)志是用工,，這個標(biāo)準(zhǔn)的確定了兩個時間,，即訂立書面勞動合同的時間和用工的時間。單位和勞動者在用工之前訂立勞動合同的,，在勞動合同生效至用工期間內(nèi),，雙方之間尚未形成勞動關(guān)系，而是一種民事合同關(guān)系,。因此實(shí)務(wù)操作中,，可以采用勞動合同訂立時間與用工時間分離的做法，在給員工發(fā)放的offer中,，確定用工時間為社保繳費(fèi)生效時間,，從而避免真空期的存在。
2,、商業(yè)保險補(bǔ)充,。對入職一個月的“真空期”，因雙方之間形成的是一種民事法律關(guān)系,，不適用勞動法律的相關(guān)內(nèi)容,，但為了保障職工免遭外來侵害的印象，實(shí)現(xiàn)順利用工,，可以通過為員工參加短期商業(yè)保險的方式規(guī)避外來侵害,。
3、勞務(wù)派遣,。就勞務(wù)派遣用工形式來說,，勞動關(guān)系歸于勞務(wù)派遣公司，當(dāng)然工傷保險也是由勞務(wù)派遣公司繳納,，因此用人單位可以選擇與勞務(wù)派遣公司合作，從勞務(wù)派遣公司輸出人員,。而這些輸出人員因其勞動關(guān)系長期在派遣公司,，其工傷保險已經(jīng)為派遣公司繳納，用人單位無須再考慮工傷保險繳納問題,，通過風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的方式,，能夠很好地規(guī)避工傷保險繳費(fèi)的真空期。
三,、工傷認(rèn)定申請流程
工傷認(rèn)定是一種行政確認(rèn)行為,，需要用人單位或者工傷職工向當(dāng)?shù)厝松绮块T申請工傷認(rèn)定。對工傷認(rèn)定的申請有幾個要點(diǎn)需要注意：
1,、用人單位申請工傷認(rèn)定的一個月期限,。
《工傷保險條例》第17條規(guī)定,，用人單位應(yīng)當(dāng)在事故發(fā)生之日或者診斷鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)提請工傷認(rèn)定，如未及時申請的在此期間發(fā)生的費(fèi)用由用人單位負(fù)擔(dān),。這就要求用人單位申請工傷必須及時,，如果超過一個月未申請的，則一個月期滿至申請之日發(fā)生的費(fèi)用,，主要是醫(yī)療費(fèi),、陪護(hù)費(fèi)、食宿費(fèi)均由用人單位負(fù)擔(dān),，工傷保險基金不予報銷,。
2、工傷責(zé)任主體的選擇,。
一般來說承擔(dān)工傷主體責(zé)任的都是職工勞動關(guān)系所在單位,，但是需要注意特殊情況下工傷主體責(zé)任的轉(zhuǎn)移。依據(jù)最高院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條“職工和兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系的,，由事故發(fā)生時工作的的單位承擔(dān)責(zé)任”,、“勞務(wù)派遣員工在用工單位發(fā)生工傷事故的，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任”,、“指派到其他單位工作發(fā)生事故的,，指派單位承擔(dān)責(zé)任”、“用工單位非法轉(zhuǎn)包給無用工主體資格的組織或自然人的,，用工單位承擔(dān)責(zé)任”,、“個人掛靠經(jīng)營的，個人聘用人員發(fā)生事故,，掛靠單位承擔(dān)責(zé)任”,。
3、工傷事實(shí)舉證責(zé)任倒置,。
工傷認(rèn)定中有兩類事實(shí)需要加以證明,，一是勞動關(guān)系歸屬或者其責(zé)任主體歸屬證明，這類事實(shí)一般需要申請人加以證明,，其舉證責(zé)任在申請人一方,；二是工傷事實(shí)的舉證責(zé)任。對工傷事實(shí)的證明依據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第17條,，由用人單位負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任,，用人單位不舉證，則會根據(jù)職工和工傷部門調(diào)查的證據(jù)予以認(rèn)定,。
4,、工傷認(rèn)定的時限。
工傷認(rèn)定時限是一個容易被忽視的要素,，《工傷保險條例》第17條規(guī)定了一年的認(rèn)定時效,，自事故發(fā)生之日或被診斷,、鑒定為職業(yè)病之日起。同時一年時效也不適用時效中斷,、中止,，是一個固定的時間段。這就提醒用人單位或職工要及時申報工傷,，以免因超過一年時效喪失工傷認(rèn)定的機(jī)會,。
但隨著最高院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》的實(shí)行，一年時效的規(guī)定也有所松動,，解釋第7條規(guī)定了超過一年時效認(rèn)定工傷的特殊情形,，包括“不可抗力、人身自由限制,、用人單位原因,、社保登記不完善、勞動關(guān)系訴訟”,。
四,、工傷保險申報賠付限制
工傷賠付申報是企業(yè)工傷運(yùn)作的一個重點(diǎn)環(huán)節(jié)，只有通過工傷賠付申報才能獲得工傷保險基金賠付,。但在這個階段,，企業(yè)也存在一些認(rèn)識誤區(qū)，導(dǎo)致不能順利獲取賠付,。筆者梳理出這一階段工傷賠付存在的三大限制,。
1、工傷定點(diǎn)醫(yī)院限制,?！豆ｋU條例》第30條第2款規(guī)定“治療職工工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急的可就近就醫(yī)”,，據(jù)此各地的社保經(jīng)辦部門均要求提供定點(diǎn)醫(yī)院的工傷醫(yī)療費(fèi)票據(jù),，如果是非定點(diǎn)醫(yī)院，極有可能拒絕賠付,。
2,、工傷醫(yī)療目錄限制。對工傷的治療一般必須按照工傷保險診治項(xiàng)目目錄,、藥品目錄、住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的范圍治療,。如果超過這個范圍,，則不屬于工傷賠付的范圍，不能獲得工傷賠付,。
3,、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金解除終止限制,。兩個一次性的賠付前提是勞動合同解除或者終止，而且兩個一次性計(jì)算基數(shù)是按照解除或者終止時的社會平均工資計(jì)算,。建議單位在管理工傷職工時,，需要考慮雙方是否解除以及解除的時間，避免因解除跨年度而引發(fā)兩個一次性賠付的增加,。
五,、工傷賠付商業(yè)補(bǔ)充操作
依據(jù)《社會保險法》第38條、39條,，工傷賠付分為工傷保險基金支付項(xiàng)目和企業(yè)負(fù)擔(dān)項(xiàng)目,。企業(yè)負(fù)擔(dān)項(xiàng)目包括：停工留薪期工資、五-六級傷殘津貼,、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金,。對這三部分，企業(yè)可以采用商業(yè)保險補(bǔ)充的操作模式,，規(guī)避企業(yè)負(fù)擔(dān)風(fēng)險,，即和保險公司訂立工傷補(bǔ)充保險，并在合同中約定以此沖抵企業(yè)負(fù)擔(dān)部分,，實(shí)現(xiàn)企業(yè)工傷的“零賠付”,。
六、工傷私了協(xié)議的運(yùn)用
在處理工傷案件的過程中,，企業(yè)往往偏愛工傷私了,，和職工簽訂工傷私了協(xié)議，一攬子解決工傷問題,。但需要防范工傷私了協(xié)議的風(fēng)險,，私了協(xié)議風(fēng)險主要表現(xiàn)在協(xié)議效力的認(rèn)定。
對經(jīng)過工傷認(rèn)定和傷殘等級評定,，達(dá)成的工傷私了協(xié)議,。這種情形下，經(jīng)過工傷認(rèn)定和傷殘等級評定,，工傷職工或其近親屬的工傷保險待遇請求權(quán)是確定的,，而并非不確定，如果當(dāng)事人雙方已經(jīng)知悉工傷認(rèn)定的結(jié)論和傷殘等級,，且對工傷保險待遇的賠償標(biāo)準(zhǔn)了解的情況下,，作出工傷私了的協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同，承認(rèn)其法律效力,。即使協(xié)議低于法定標(biāo)準(zhǔn),，如無強(qiáng)迫或者威脅等情形的，同樣應(yīng)認(rèn)定協(xié)議的效力,。
對未經(jīng)過工傷認(rèn)定或傷殘等級評定,，達(dá)成工傷私了協(xié)議,。工傷認(rèn)定是對事故傷害是否屬于工傷的定性，傷殘等級是對工傷的定量認(rèn)定,。在沒有經(jīng)過工傷認(rèn)定或者傷殘等級評定而達(dá)成工傷私了協(xié)議,，可能會出現(xiàn)兩種情形，一是私了協(xié)議所確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)高于應(yīng)依法享受的工傷待遇標(biāo)準(zhǔn),；二是賠償標(biāo)準(zhǔn)低于應(yīng)依法享受的工傷待遇標(biāo)準(zhǔn),。對此的處理，筆者認(rèn)為從勞動爭議保護(hù)勞動者的角度出發(fā),，如協(xié)議確定的標(biāo)準(zhǔn)高于依法應(yīng)享受的標(biāo)準(zhǔn),，應(yīng)認(rèn)定是雙方真實(shí)意思的表示，按照協(xié)議確定的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位向工傷職工或其近親屬支付工傷賠償,；如協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)低于依法應(yīng)享受的標(biāo)準(zhǔn),，在仲裁實(shí)務(wù)中應(yīng)允許勞動者通過提起重大誤解或者顯失公平，對協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)差,。
七,、工傷案件訴訟策略
工傷案件具有一定的特殊性，主要表現(xiàn)在程序繁瑣,、取證困難,、案件耗時過長。工傷案件需要經(jīng)過工傷認(rèn)定,、勞動能力鑒定,、勞動仲裁、法院一二審,，整個程序走完一般需要一至兩年的時間,。同時一些工傷案件還需要先行確認(rèn)勞動關(guān)系，一些用人單位也會惡意拖延,，提起工傷行政復(fù)議,、行政訴訟、勞動能力復(fù)檢程序,，更進(jìn)一步拉長了工傷案件的處理期限,。
對工傷案件的處理，職工或其家屬和企業(yè)之間是兩種不同的心態(tài),。職工希望快捷方便地處理,，盡快、盡多地獲取工傷賠付,。而企業(yè)希望盡可能降低損失,，減少企業(yè)賠付責(zé)任。這就導(dǎo)致企業(yè)會根據(jù)員工的配合態(tài)度制定不同的訴訟策略，如員工不配合或者要價太高,，企業(yè)會拉長程序，拖延時間,，逼迫員工配合,；如員工態(tài)度積極，愿意和企業(yè)協(xié)商,，則一般會通過訂立私了協(xié)議的方式化解雙方之間的糾紛,，盡快完結(jié)工傷案件。
紅海人力集團(tuán)（廣州）紅海人力資源集團(tuán)股份有限公司新塘分公司
